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尙書正義(6)

상서정의(6)

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五刑之疑 有赦하고 五罰之疑 有赦하니 其審克之하라
傳
[傳]刑疑赦從罰하고 罰疑赦從免이니 其當清察하여 能得其理라
簡孚有衆
이라도 惟貌有稽요
傳
[傳]簡核誠信이 有合眾心이라도 惟察其貌하여 有所考合이니 重刑之至니라
無簡이면 不聽하여 具嚴天威니라
傳
[傳]無簡核誠信이면 不聽理
(具)[其]
獄하여 皆當嚴敬天威니 無輕用刑이라
疏
[疏]‘王曰’至‘天威’
○正義曰：凡與人言, 必呼使來前. ‘吁’, 歎聲也.
王歎而呼諸侯曰 “吁, 來, 有邦國․有土地諸侯國君等, 告汝以善用刑之道. 在於今日, 汝安百姓兆民之道, 何所選擇.
非惟選擇善人乎. 何所敬慎. 非惟敬慎五刑乎. 何所謀度. 非惟度及世之用刑輕重所宜乎. -即教諸侯以斷獄之法.-
凡斷獄者, 必令
(內)[囚]
之, 與證兩皆來至.
囚證具備, 取其言語, 乃與眾獄官, 共聽其入五刑之辭.
其五刑之辭簡核, 信實有罪, 則正之於五刑, 以五刑之罪, 罪其身也.
五刑之辭, 不如眾所簡核, 不合入五刑, 則正之於五罰. -罰謂其取贖也.-
於五罰論之, 又有辭不服, 則正之於五過, 過失可宥, 則赦宥之.
從刑入罰, 從罰入過. 此五過之所病者, 惟嘗同官位, 惟詐反囚辭, 惟內親用事, 惟行貨枉法, 惟舊相往來.
以此五病, 出入人罪, 其罪與犯法者均, 其當清證審察, 能使五者不行, 乃爲能耳. 五刑之疑有赦, 赦從罰也.
五罰之疑有赦, 赦從過也. 過則赦之矣. 其當清證審察使能之, 勿使妄入人罪, 妄得赦免.
既得囚辭, 簡核誠信, 有合眾心, 或
(記)[皆]
可刑, 或皆可放,
雖云合罪, 惟更審察其貌, 有所考合.” -謂貌又當罪, 乃決斷之.-
‘無簡不聽’者, 謂雖似罪狀, 無可簡核誠信合罪者, 則不聽理其獄, 當放赦之, 皆當嚴敬天威
(天威)
, 勿輕聽用刑也.”
疏
[疏]○傳‘在今’至‘宜乎’
○正義曰：‘何度非及’, 其言不明. 以論刑事, 而言度所及, 知所度者, 度及世之用刑輕重所宜.
王肅云 “度, 謀也. 非當與主獄者謀慮刑事, 度世輕重所宜也.”
疏
[疏]○傳‘兩謂’至‘之辭’
○正義曰：‘兩’, 謂兩人, 謂囚與證也. 凡競獄必有兩人爲敵, 各言有辭理.
或時兩皆須證, 則囚之與證, 非徒兩人而已, 兩人謂囚與證, 不爲兩敵至者.
將斷其罪, 必須得證, 兩敵同時在官, 不須待至, 且兩人競理, 或竝皆爲囚, 各自須證, 故以‘兩’, 爲囚與證也.
‘兩至具備’, 謂囚證具足. 各得其辭, 乃據辭定罪.
與眾獄官共聽其辭,
(覲)[觀]
其犯狀, 斟酌入罪, 或入墨劓, 或入宮剕, 故云“聽其入五刑之辭”也.
疏
[疏]○傳‘五辭’至‘五刑’
○正義曰：既得囚證, 將入五刑之辭, 更復簡練核實, 知其信有罪狀, 與刑書正同, 則依刑書斷之, 應墨者墨之, 應殺者殺之.
疏
[疏]○傳‘不簡’至‘贖罪’
○正義曰：‘不簡核’者, 謂覆審囚證之辭, 不如簡核之狀. 既囚與證辭不相符合, 則是犯狀不定, “謂不應五刑.”
不與五刑書同, 獄官疑不能決, 則當正之於五罰, 令其出金贖罪.
依準五刑, 疑則從罰, 故爲“五罰”, 即下文是也.
今律
“疑罪各依所犯以贖論虛實之證等, 是非之理均, 或事涉疑似, 旁無證見, 或雖有證見, 事非疑似.”
如此者皆爲疑罪.
疏
[疏]○傳‘不服’至‘赦免’
○正義曰：“不服, 不應罰”者, 欲令贖罪, 而其人不服,
獄官重加簡核, 無
(服)[復]
疑似之狀, 本情非罪, 不可強遣出金, 如是者, 則正之於五過.
雖事涉疑似有罪, 乃是過失, 過則可原, 故從赦免.
下文惟有‘五刑’․‘五罰’而無‘五過’, 亦稱‘五’者, 緣五罰爲過, 故謂之‘五過’, 五者之過, 皆可原也.
疏
[疏]○傳‘五過’至‘所在’
○正義曰：釋詁云 “疵, 病也.”
此五過之所病, 皆謂獄吏故出入人罪, 應刑不刑, 應罰不罰, 致之五過而赦免之, 故指言‘五過之疵’於五刑五罰,
不赦其罪, 未有此病, 故不言‘五刑之疵’․‘五罰之疵’. 應刑而罰, 亦是其病, 於赦免言病, 則赦刑從罰, 亦是病可知.
(捐)[損]
害王道, 於政爲病, 故謂之‘病’. ‘惟官’, 謂嘗同官位, 與吏舊同僚也.
‘或詐反囚辭’, 拒諱實情, 不承服也. ‘或內親用事’, 囚有親
(戒)[戚]
在官吏, 或望其意而曲筆也.
或行貨於吏, 吏受財枉法也. 或囚與吏舊相往來. 此五事皆是病之所在.
五事皆是枉法, 但枉法多是爲貨, 故於‘貨’言‘枉’, 餘皆枉可知.
疏
[疏]○傳‘以病’至‘不行’
○正義曰：以五病所在, 出入人罪, 不罰不刑使得在於五過, 妄赦免之, 此獄吏之罪與犯法者同.
諸侯國君清證審察, 能使之不行, 乃爲善也.
此以病所在, 惟出人罪耳, 而傳幷言‘入’者, 有罪而妄出與無罪而妄入, 獄吏之罪等, 故以‘出入’言之.
今律 “故出入者與同罪.”
(而)[卽]
此是也.
疏
[疏]○傳‘刑疑’至‘其理’
○正義曰：刑疑有赦, 赦從罰也. 罰疑有赦, 赦從免也.
上云 “五罰不服, 正於五過.” 即是免之也. 不言五過之疑有赦者, 知過則赦之, 不得疑也.
‘其當清察, 能得其理’, 不使應刑妄得罰, 應罰妄得免也.
舜典云 “眚災肆赦.” 大禹謨云 “宥過無大.” 易解卦象云 “君子以赦過宥罪.”
論語云 “赦小過.” 是過失之罪, 皆當赦放, 故知過即是赦之.
鄭玄云 “不言五過之疑有赦者, 過不赦也. 禮記云 ‘凡執禁以齊眾
(者)
, 不赦過.’”
如鄭此言, “五罰不服正於五過”者, 五過皆當罪之也. 五刑之疑赦刑取贖, 五罰疑者反使服刑,
是刑疑而輸贖, 罰疑而受刑, 不疑而更輕, 可疑而益重, 事之顛倒一至此乎. 謂之‘祥刑’, 豈當若是.
然則‘不赦過’者, 復何所謂“執禁以齊眾.” 非謂之平常之過失也.
人君故設禁約, 將以齊整大眾, 小事易犯, 人必輕之, 過犯悉皆赦之, 眾人不可復禁,
是故不赦小過, 所以齊整眾人, 令其不敢犯也.
今律 “
(和合)[合和]
御藥 誤不如本方, 御幸舟舡 誤不牢固, 罪皆死.
乏
軍興
者斬.” 故失等 皆是不赦過也.
疏
[疏]○傳‘簡核’至‘之至’
○正義曰：‘簡核誠信, 有合眾心’, 或皆以爲可刑, 或可以爲赦,
未得即斷之, 惟當察其囚貌, 更有所考合, 考合復同, 乃從眾議斷之, 重刑之至也.
‘察其貌’者, 即周禮五聽, 辭聽․色聽․氣聽․耳聽․目聽也. 鄭玄以爲辭聽 “觀其出言, 不直則煩.”
色聽 “觀其顏色, 不直則赧然.” 氣聽 “觀其氣息, 不直則喘.”
耳聽 “觀其聽聆, 不直則惑.” 目聽 “觀其眸子, 視不直則眊然.” 是“察其貌, 有所考合”也.
疏
[疏]○傳‘無簡’至‘用刑’
○正義曰：‘無簡核誠信’者, 謂簡核之, 於罪無誠信效驗可簡核, 即是無罪之人, 當赦之.


오형五刑에 적용하기가 미심쩍으면 놓아줌이 있고, 오벌五罰에 적용하기가 미심쩍으면 놓아줌이 있으니, 그것을 세심히 살펴서 잘 처리하도록 하라.
傳
오형五刑에 적용하기가 미심쩍으면 놓아주어서 오벌五罰 쪽으로 따라야 하고, 오벌五罰에 적용하기가 미심쩍으면 놓아주어서 면죄免罪 쪽으로 따라야 하니, 그것을 응당 맑게 살펴 잘 처리해서 이치를 얻어야 한다는 것이다.
조사하여 성신誠信이 여러 사람의 마음에 합하더라도 용모를 살펴야 할 것이고,
傳
조사하여 속속까지 밝혀서 성신誠信이 여러 사람의 마음에 합하더라도 그 용모를 살펴서 종합하는 바가 있게 한다는 것이니, 형벌을 신중히 여김이 지극한 것이다.
조사하여 〈성신誠信이〉 없으면 〈옥사獄事를〉 다스리지 말아, 모두 하늘의 위엄을 경외하여야 한다.
傳
조사하여 속속까지 밝혀서 성신誠信이 없으면 그 옥사를 다스리지 말아, 모두 마땅히 하늘의 위엄을 경외하여야 하니, 형벌을 가볍게 쓰지 말아야 한다는 것이다.
疏
경經의 [왕왈王曰]에서 [천위天威]까지
○정의왈正義曰：무릇 사람과 더불어 말을 할 때에는 반드시 불러서 앞으로 오게 하는 것이다. ‘우吁’는 탄식하는 소리다.
왕王이 탄식하며 제후諸侯들을 불러서 다음과 같이 말씀하였다. “아, 앞으로 오라. 나라를 가지고 토지를 가진 제후諸侯 나라 임금들아. 너희에게 형벌을 잘 쓰는 방법을 알려주겠노라. 오늘날에 있어서 백성百姓과 조민兆民을 편안하게 할 방법은 무엇을 선택해야 하겠는가.
착한 사람을 선택해야 하지 않겠는가. 무엇을 공경하고 삼가야 하겠는가. 오형五刑을 공경하고 삼가야 하지 않겠는가. 무엇을 도모하고 헤아려야 하겠는가. 헤아림이 세상에서 형벌을 적용하는 경중이 알맞은 바에 미쳐야 하지 않겠는가. -곧 제후들에게 옥獄을 단결하는 방법을 가르쳐 준 것이다.-
무릇 옥獄을 단결할 경우에는 반드시 죄수와 증인이 둘 다 와 이르러야 한다.
죄수와 증인이 구비되었거든 그 언어言語를 취하여 곧 여러 옥관獄官과 함께 〈죄수 쪽에서〉 들인 오형五刑의 공사供辭를 듣는다.
그 오형五刑의 공사供辭를 조사하여 속속까지 밝혀서 참으로 죄罪가 있거든 오형五刑에 적용하여 오형五刑의 죄를 가지고 그 몸에 죄를 준다.
오형五刑의 공사供辭가 여러 사람이 조사하여 속속까지 밝힌 사실과 같지 않아 오형五刑에 넣는 것이 합당하지 않거든 오벌五罰에 적용해야 한다. -‘벌罰’은 그 속전贖錢을 취함을 이른 것이다.-
오벌五罰에서 논하여 또 논사論辭에 불복함이 있거든 오과五過에 적용할 것이고, 과실이 용서할 만한 것은 사면시킨다.
형刑에서 〈한 단계 낮추어〉 벌罰에 넣고, 벌罰에서 〈한 단계 낮추어〉 과過에 넣는다. 이 오과五過의 병폐는 옥리獄吏와 옛날 동료의 관계를 가진 문제와 죄수의 공사供辭를 뒤집어 정실情實을 숨기는 문제와 내친內親이 용사하는 문제와 옥리獄吏에게 뇌물을 주어 법을 왜곡하는 문제와 죄수와 옥리獄吏가 예전에 서로 왕래한 관계를 가진 문제이다.
이 다섯 가지의 병폐를 가지고 사람의 죄를 떼어내거나 만들어 붙이면 그 죄가 범법자와 균일하게 되니, 응당 맑게 증명하고 세심히 살펴 잘 처리해서 다섯 가지를 행할 수 없게 하여야 잘 처리한 것이 된다. 오형五刑에 적용하기가 미심쩍으면 〈한 계단 낮추어서〉 놓아주어야 하는데, 놓아주는 것은 벌罰을 따르는 쪽으로 한다.
오벌五罰에 적용하기가 미심쩍으면 놓아주어야 하는데, 놓아주는 것은 과실을 따르는 쪽으로 한다. 과실일 경우는 영영 놓아주어야 한다. 그것을 응당 맑게 증명하고 세심히 살펴서 잘 처리하여 〈그 이치를 얻어서〉 망령되이 사람을 죄에 넣거나 망령되이 사면시키지 말도록 해야 한다.
이미 죄인의 공사를 얻어 조사하여 속속까지 밝혀서 성신誠信함이 여러 사람의 마음에 합하였어도 혹은 모두 형벌을 할 수도 있고 혹은 모두 방면을 할 수도 있으니,
비록 죄에 합당하다 하더라도 다시 그 용모를 세심히 살펴서 부합한 바가 있게 한다.” -용모가 또 죄에 꼭 맞아야 결단한다는 점을 이른 것이다.-
‘죄상罪狀과 같더라도 조사하여 속속까지 밝혀서 참으로 죄에 합당할 만한 점이 없는 경우는 그 옥사를 다스리지 말고 응당 방면해야 하니, 모두 마땅히 하늘의 위엄을 엄히 공경하여 형벌을 가볍게 쓰지 말아야 한다는 점을 이른 것이다.
疏
○전傳의 [在今]에서 [의호宜乎]까지
○정의왈正義曰：‘何度非及’은 그 말이 분명치 않다. 형벌에 관한 일을 논하면서 헤아림이 미칠 바를 말하였으니, 헤아리는 바는 세상에서 형벌을 쓰는 경중의 알맞은 바에 헤아림이 미치는 것임을 〈공안국은〉 알았던 것이다.
왕숙王肅은 “‘도度’은 모謀의 뜻이다. 응당 옥獄을 주관하는 자와 더불어 형벌에 관한 일을 모려謀慮하는 것이 아니고, 세상에서의 경중의 알맞음을 헤아리는 것이다.”라고 하였다.
疏
○전傳의 [兩謂]에서 [之辭]까지
○정의왈正義曰：‘량兩’은 두 사람을 말하니 죄수와 증인을 이른다. 무릇 옥사獄事를 일으킬 때에는 반드시 두 사람을 두어 적대로 삼으니, 각각 말을 함에 사리辭理가 있는 것이다.
혹 때로는 양 쪽이 모두 증인을 필요로 하니, 죄수와 증인은 다만 두 사람뿐이 아닐 것이니, 두 사람은 죄수와 증인을 이른 것이지 두 적대가 이른 것이 아니다.
장차 그 죄를 단결하려고 하거든 반드시 증인을 확보해야 하고, 두 적대가 동시에 관소에 있거든 이르기를 기다릴 필요가 없고, 또 두 사람이 법리 다툼을 할 때 혹 아울러 모두 죄수가 되었을 경우는 각자 증인을 필요로 하기 때문에 ‘량兩’을 죄수와 증인으로 〈공안국은〉 여긴 것이다.
‘공사供辭를 접수해야 곧 공사에 의거하여 죄를 정한다.
여러 옥관獄官과 함께 그 공사供辭를 듣고 그 범죄 상태를 관찰하여 이리저리 참작해서 죄를 적용하되 혹은 묵형墨刑과 의형劓刑에 해당시키고 혹은 궁형宮刑과 비형剕刑에 해당시키기 때문에 “그들이 제출한 오형五刑의 공사供辭를 듣는다.”라고 한 것이다.
疏
○전傳의 [오사五辭]에서 [오형五刑]까지
○정의왈正義曰：죄수와 증인이 제출한 오형五刑의 공사供辭를 이미 접수하였으면 다시 조사하여 속속까지 밝혀서 참으로 죄상이 있어 형서刑書와 똑같음을 알았거든 형서刑書에 의거하여 단결하되 묵형墨刑에 해당하면 묵형에 처하고 사형에 해당하면 사형에 처하라는 것이다.
疏
○전傳의 [不簡]에서 [속죄贖罪]까지
○정의왈正義曰：‘공사供辭를 복심覆審(다시 심사함)하여 〈죄수와 증인의 공사供辭를〉 조사하여 속속까지 밝힌 사실과 같지 않는 상태를 이른다. 이미 죄수와 증인의 공사供辭가 서로 부합하지 않으면 이는 범죄 상태가 정해지지 못한 것이므로 “오형五刑에 부합하지 않음을 이른다.”라고 한 것이다.
오형서五刑書와 같지 않아 옥관獄官이 미심쩍어 결정하지 못하면 마땅히 오벌五罰에 적용하여 돈을 내게 해서 속죄시켜야 한다는 것이다.
오형五刑에 비준하여 미심쩍거든 벌罰을 따르기 때문에 “오벌五罰을 적용한다.”라고 한 것이니, 곧 아랫 글이 이것이다.
오늘날의 율문律文에서 “미심쩍은 죄는 각각 범한 바에 의하여 속죄형으로 논죄한다. 〈예컨대〉 허실虛實의 증거가 같고 시비是非의 이치가 같아 혹 일이 의심스럽지만 방증傍證이 없는 것과, 혹은 비록 증거가 있다손 치더라도 일이 의심스럽지 않은 것이다.”라는 것이니, 이와 같은 것은 모두 미심쩍은 죄로 간주해야 한다는 것이다.
疏
○전傳의 [불복不服]에서 [사면赦免]까지
○정의왈正義曰：“‘복종하지 않는다.’는 것은 벌罰에 응하지 않는 것이다.”라고 한 것은 속죄시키려 하나 그 사람이 복종하지 않고,
옥관獄官이 거듭 조사해도 다시 의심스러운 상태가 없으면 본정이 죄가 아니기 때문에 강제로 돈을 내게 해서는 안 되니, 이와 같은 경우는 오과五過에 적용해야 한다.
비록 일이 의심스러운 속에 죄가 있으나 이것은 바로 과실이니, 과실은 용서해야 하기 때문에 사면을 따른 것이다.
아랫 글에는 오직 ‘오형五刑’과 ‘오벌五罰’만 있고 ‘오과五過’가 없으나 또한 ‘오五’라 칭한 것은 오벌五罰을 인연하여 과過를 하는 것이기 때문에 이를 ‘오과五過’라 이른 것이니, 다섯 가지의 과실은 모두 용서해야 한다는 것이다.
疏
○전傳의 [오과五過]에서 [소재所在]까지
○정의왈正義曰：≪이아爾雅≫ 〈석고釋詁〉에 “‘자疵’는 병病의 뜻이다.”라고 하였다.
이 오과五過의 병폐된 점은 옥리獄吏가 고의로 사람의 죄를 떼어내거나 만들어 붙여서 형刑을 해야 할 데에 형刑을 하지 않고 벌罰을 해야 할 데에 벌罰을 하지 않고는 오과五過를 만들어서 사면시키는 것으로 모두가 생각하기 때문에 ‘오과五過의 병폐’를 오형五刑과 오벌五罰에서 가리켜 말한 것이고,
그 죄를 사면시키지 않으면 이 병폐가 있지 못하기 때문에 ‘오형五刑의 병폐’니, ‘오벌五罰의 병폐’니 하고 말하지 않은 것이다. 형刑을 해야 할 데에 벌罰을 하는 것 또한 바로 그 병폐이기 때문에 사면赦免에서 병폐를 말한 것이니, 형刑을 사면하고 벌罰을 따르는 것 또한 바로 병폐란 것을 알 수 있다.
왕도王道를 손상하고 해치는 것은 정사에 병폐가 되는 일이기 때문에 이를 ‘병폐’라 이른 것이다. ‘관위官位를 함께 했음을 이르니, 옥리獄吏와 예전에 동료였던 셈이다.
‘관리官吏로 있으면서 더러 그 뜻을 맞추어 사실을 왜곡해 적는 일이다.
혹은 옥리獄吏에게 뇌물을 주면 옥리獄吏는 뇌물을 받고 법을 왜곡하는 일이다. 혹은 죄수와 옥리獄吏가 예전에 서로 왕래한 관계가 있는 것이다. 이 다섯 가지 일은 모두 이 병폐가 존재한 것이다.
다섯 가지 일은 모두 법을 왜곡한 것인데, 단 법을 왜곡하는 것이 대부분 이 뇌물이기 때문에 ‘뇌물’에서 ‘왜곡’을 말한 것이다. 나머지도 다 왜곡됨을 알 수 있다.
疏
○전傳의 [以病]에서 [불행不行]까지
○정의왈正義曰：다섯 가지 병폐가 있는 문제를 가지고 사람의 죄를 떼어내거나 만들어 붙여서 오벌五罰을 적용하지도 않고 오형五刑을 적용하지도 않고는 오과五過에 놓일 수 있게 만들어서 망령되이 사면을 시키면 이는 옥리獄吏의 죄가 범법자와 동일한 것이다.
제후국諸侯國 임금은 맑게 증명하고 세심히 살펴서 능히 행하지 못하게 하여야 이에 잘한 일이 될 것이다.
여기서(경문經文)는 병폐의 소재를 오직 사람의 죄를 떼어내는 〈‘출出’자만 말했을〉 뿐인데, 전傳에서 ‘입入’자까지 아울러 말한 것은, 죄가 있는데 망령되이 떼어내는 것이나 죄가 없는데 망령되이 만들어 붙이는 것은 옥리獄吏의 죄가 동등하기 때문에 ‘출입出入’을 가지고 말한 것이다.
오늘날의 율문律文에서 “고의로 떼어내는 것과 만들어 붙이는 것은 죄가 동일하다.”라는 것이 곧 이것이다.
疏
○전傳의 [刑疑]에서 [其理]까지
○정의왈正義曰：오형五刑에 적용하기가 미심쩍으면 놓아줌이 있으니, 놓아줌은 오벌五罰 쪽을 따라야 한다. 오벌五罰에 적용하기도 미심쩍으면 놓아줌이 있으니, 놓아줌은 면죄免罪 쪽을 따라야 한다.
위에서 “오벌五罰에 복종하지 않거든 오과五過에 적용하라.”는 것이 곧 면죄免罪인 것이다. “오과五過에 적용하기가 미심쩍으면 놓아줌이 있다.”라고 말하지 않은 것은, 과오로 지은 죄면 놓아준다는 것에 의심할 나위가 없음을 알기 때문이다.
‘오형五刑에 해당한 죄는 망령되이 오벌五罰로 처리할 수 없게 하고, 오벌五罰에 해당한 죄는 망령되이 면죄로 처리할 수 없게 하기 때문이다.
〈순전舜典〉에 “과오로 지은 죄는 관대하게 사면하셨다.”라고 하고, 〈대우모大禹謨〉에 “과오로 지은 죄는 아무리 큰 죄더라도 용서하셨다.”라고 하고, ≪주역周易≫ 해괘解卦의 〈상전象傳〉에 “군자君子는 이를 본받아서 과오로 저지른 죄를 사면하고 죄를 지은 사람을 너그럽게 다스린다.”라고 하고,
≪논어論語≫ 〈자로子路〉에 “작은 과오로 지은 죄는 너그럽게 사면하라.”고 하였으니, 이렇게 과오로 지은 죄는 모두 마땅히 사면해야 하였기 때문에 과오로 지은 죄는 곧 사면한다는 점을 알 수 있는 것이다.
정현鄭玄은 “‘오과五過에 적용하기가 미심쩍으면 놓아줌이 있다.’고 말하지 않은 것은, 과오로 지은 죄도 사면하지 않기 때문이다. ≪예기禮記≫ 〈왕제王制〉에 무릇 금령禁令을 가지고 대중을 규제할 때에는 과오로 지은 죄도 사면하지 않았다.’ 했다.”라고 하였다.
정현의 이 말대로라면 “오벌五罰에 복종하지 않거든 오과五過에 적용하라.”고 한 것은 오과五過는 모두 마땅히 죄주어야 했다. 그런데 오형五刑에 적용하기가 미심쩍은 것은 오형을 놓아주어 속전贖錢을 취하고, 오벌五罰에 적용하기가 미심쩍은 것은 도리어 오형을 복종하게 하는 것이니,
이는 오형에 적용하기가 미심쩍으면 속전을 바쳐야 하고, 오벌에 적용하기가 미심쩍으면 오형을 받아야 될 것이기 때문에 미심쩍지 않는 확실한 죄는 다시 가벼워지고, 미심쩍어 긴가민가한 것은 더욱 무거워지는 셈이니, 일의 전도됨이 오로지 이 지경이 되었을까. ‘상형祥刑’이라 이른 것이 어찌 이와 같아야 되겠는가.
그렇다면 ‘不赦過’란 것은 다시 어찌 이른바 “금령을 가지고 대중을 규제하는 것이겠는가. 보통의 과실을 이른 것은 아닐 터이다.
임금이 일부러 금약禁約을 설시하여 장차 대중을 규제하려고 했을 때에, 작은 일은 범하기 쉬우므로 사람들이 반드시 가볍게 여기는데, 과오로 범한 죄를 모조리 사면한다면 대중을 다시 금할 수 없을 것이다.
이렇기 때문에 작은 과오도 사면하지 않는 것은 대중을 규제하기 위하여 감히 범하지 못하게 한 것이다.
오늘날의 율문律文에 “임금의 약을 지을 때에 잘못 본방本方과 같이 짓지 않거나 임금이 타는 배를 잘못 견고하게 만들지 않으면 그 죄는 모두 사형에 처한다.
군용물자를 부족하게 제공하면 참형斬刑에 처한다.”라고 하였으니, 고의로 저지른 실수들은 모두 과오로 지은 죄도 사면하지 않았다.
疏
○전傳의 [간핵簡核]에서 [之至]까지
○정의왈正義曰：‘簡核誠信 有合眾心’은 혹은 모두 형벌을 할 수도 있고 혹은 모두 사면을 할 수도 있어서
즉시 단결하지 못할 경우는 응당 그 죄수의 용모를 살펴서 다시 부합한 바가 있고 부합한 것이 다시 동일하여야 이에 여러 사람들의 의론에 따라 단결하는 것이니, 형벌을 신중히 여김이 지극하기 때문이란 것이다.
‘주례周禮≫에 ‘오청五聽’은 사청辭聽․색청色聽․기청氣聽․이청耳聽․목청目聽이란 것인데, 정현鄭玄이 ‘사청辭聽’에 대해서는 “그 말하는 것을 살펴보면 정직하지 못할 경우 말이 번다스럽다.”라고 하고,
‘색청色聽’에 대해서는 “그 안색을 살펴보면 정직하지 못할 경우 부끄러운 빛을 띤다.”라고 하고, ‘기청氣聽’에 대해서는 “그 숨소리를 살펴보면 정직하지 못할 경우 숨이 헐떡거린다.”라고 하고,
‘이청耳聽’에 대해서는 “그 청력을 살펴보면 정직하지 못할 경우 청각이 시원치 않았다.”라고 하고, ‘목청目聽’에 대해서는 “그 눈동자를 살펴보면 시선이 정직하지 못할 경우 눈이 흐리다.”라고 하였으니, 이것이 “그 용모를 살펴보면 부합하는 바가 있다.”라는 것이다.
疏
○전傳의 [無簡]에서 [용형用刑]까지
○정의왈正義曰：‘無簡核誠信’이란 것은 조사하여 속속까지 밝혀도, 죄에 조사하여 속속까지 밝힐 만한 성신한 효험이 없음을 이르니 곧 죄가 없는 사람으로서 마땅히 사면해야 한다는 것이다.


역주
역주1 簡孚有衆 : 蔡傳은 ‘衆’을 多(많음)의 뜻으로 보아 “사실이 확실하여 믿을 점이 많더라도[簡核情實 可信者衆]”로 풀이하였다.
역주2 (具)[其] : 저본에는 ‘具’로 되어 있으나, 宋兩浙東路茶鹽司本에 의거하여 ‘其’로 바로잡았다.
역주3 (內)[囚] : 저본에는 ‘內’로 되어 있으나, 宋刊 單疏本에 의거하여 ‘囚’로 바로잡았다.
역주4 (記)[皆] : 저본에는 ‘記’로 되어 있으나, 毛本에 의거하여 ‘皆’로 바로잡았다.
역주5 (天威) : 저본에는 ‘天威’가 중복되어 있으나, 宋刊 單疏本에 의거하여 ‘天威’ 2자를 衍文으로 처리하였다.
역주6 (覲)[觀] : 저본에는 ‘覲’으로 되어 있으나, 宋刊 單疏本에 의거하여 ‘觀’으로 바로잡았다.
역주7 疑罪各依所犯以贖論……事非疑似 : ≪故唐律疏議≫ 〈斷獄律〉에 나온다. ≪고당률소의≫에는 ‘旁兮證見’의 旁이 ‘傍’으로 되어 있고, ‘或雖有證見’이 ‘或傍有聞證’으로 되어 있다.
역주8 (服)[復] : 저본에는 ‘服’으로 되어 있으나, 宋刊 單疏本에 의거하여 ‘復’로 바로잡았다.
역주9 (捐)[損] : 저본에는 ‘捐’으로 되어 있으나, 宋刊 單疏本에 의거하여 ‘損’으로 바로잡았다.
역주10 (戒)[戚] : 저본에는 ‘戒’로 되어 있으나, 宋刊 單疏本에 의거하여 ‘戚’으로 바로잡았다.
역주11 (而)[卽] : 저본에는 ‘而’로 되어 있으나, 宋刊 單疏本에 의거하여 ‘卽’으로 바로잡았다.
역주12 (者) : 저본에는 있으나, ≪禮記≫에 의거하여 衍字로 처리하였다.
역주13 (和合)[合和] : 저본에는 ‘和合’으로 되어 있으나, ≪故唐律疏議≫ 〈名例 十惡〉에 의거하여 ‘合和’로 바로잡았다.
역주14 軍興 : 여기서는 漢代에 縣官이 군용물자를 제공하던 것을 가리킨다.
역주15 王曰至天威……當赦之 : 저본에는 經文 ‘墨罰之屬……三千’의 傳 ‘互見(현)其義以相備’의 뒤에 있으나, 武英殿本에 의거하여 여기로 옮겨 번역하였다.

상서정의(6) 책은 2022.01.20에 최종 수정되었습니다.
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