傳
[傳]刻其顙而涅之曰墨刑이니 疑則赦從罰이라 六兩曰鍰이니 鍰은 黃鐵也라 閱實其罪하여 使與罰名相當이라
○鍰
은 六兩也
라 鄭及爾雅同
이라 說文云 六鋝也
니 鋝
은 十一銖二十五分
之十三也
라하니 馬同
이라
又云 賈逵說俗儒以鋝重六兩하고 周官劍重九鋝하니 俗儒近是라하니라
傳
[傳]刖足曰剕
이라 倍差
는 謂倍之又半
이니 爲五百鍰
이라
傳
[傳]宮
은 淫刑也
라 男子
는 割勢
하고 婦人
은 하니 次死之刑
이라
傳
[傳]死刑也라 五刑疑를 各入罰이니 不降相因이 古之制也라
墨罰之屬이 千이요 劓罰之屬이 千이요 剕罰之屬이 五百이요
宮罰之屬이 三百이요 大辟之罰은 其屬이 二百이니 五刑之屬이 三千이니라
傳
[傳]別言罰屬하고 合言刑屬하여 明刑罰同屬하니 互見其義以相備라
疏
○正義曰:五刑之名, 見於經傳, 唐虞已來皆有之矣, 未知上古起在何時也.
漢文帝始除
, 其刻顙․截鼻․刖足․割勢, 皆法傳於先代, 孔君親見之.
說文云 “顙, 頟也.” ‘墨’, 一名黥. 鄭玄周禮注云 “墨, 黥也. 先刻其面, 以墨窒之.”
言刻頟爲瘡, 以墨塞瘡孔, 令變色也. “六兩曰鍰”, 蓋古語, 存於當時, 未必有明文也.
考工記云 “戈矛重三鋝”. 馬融云 “鋝, 量名, 當與呂刑鍰同. 俗儒云 鋝六兩
”
鄭玄云 “鍰, 稱輕重之名, 今代東萊稱. 或以太半兩爲鈞, 十鈞爲鍰, 鍰重六兩太半兩. 鍰․鋝似同也.
或有存行之者, 十鈞爲鍰, 二鍰四鈞而當一斤, 然則鍰重六兩三分兩之二. 周禮謂鍰爲鋝.”
如鄭玄之言, 一鍰之重六兩, 多於孔․
所說, 惟校十六銖爾.
舜典云 “金作贖刑.” 傳以金爲黃金, 此言‘黃鐵’者, 古者金銀銅鐵總號爲‘金’,
今別之以爲四名, 此傳言‘黃鐵’, 舜典傳言‘黃金’, 皆是今之銅也.
古人贖罪悉皆用銅, 而傳或稱‘黃金’, 或言‘黃鐵’, 謂銅爲金爲鐵爾.
‘閱實其罪’, 檢閱核實其所犯之罪, 使與罰名相當, 然後收取其贖.
此既罪疑而取贖, 疑罪不定, 恐受贖參差, 故五罰之下, 皆言“閱實其罪.” 慮其不相當故也.
疏
○正義曰:釋詁云 “剕, 刖也.” 李巡云 “斷足曰刖.”
說文云 “刖, 絕也.” 是‘刖’者, 斷絕之名, 故“刖足曰剕.” 贖劓倍墨, 剕應倍劓, 而云‘倍差’, 倍之又有差, 則不啻一倍也.
截鼻重於黥頟, 相校猶少. 刖足重於截鼻, 所校則多. 刖足之罪, 近於宮刑, 故使贖剕不啻倍劓, 而多少近於贖宮也.
疏
○正義曰:伏生書傳云 “男女不以義交者, 其刑宮.” 是宮刑爲淫刑也.
男子之陰名爲勢, 割去其勢, 與椓去其陰, 事亦同也.
‘婦人幽閉’, 閉於宮, 使不得出也. 本制宮刑, 主爲淫者, 後人被此罪者, 未必盡皆爲淫.
漢除肉刑, 除墨․劓․剕耳, 宮刑猶在. 近代反逆緣坐, 男子十五已下, 不應死者皆宮之.
大隋開皇之初, 始除男子宮刑, 婦人猶閉於宮. 宮是次死之刑, 宮於四刑爲最重也.
人犯輕刑者多, 犯重刑者少, 又以鍰數以倍相加, 序五刑先輕後重, 取事之宜.
疏
○正義曰:釋詁云:“辟, 罪也.” 死是罪之大者, 故謂死刑爲‘大辟’.
經歷陳罰之鍰數, 五刑之疑各自入罰, 不降相因, 不合死疑入宮, 宮疑入剕者, 是古之制也.
所以然者, 以其所犯疑不能決, 故使贖之, 次刑非其所犯, 故不得降相因.
疏
○正義曰:此經歷言‘二百’․‘三百’․‘五百’者, 各是刑之條也. 每於其條有犯者, 實則刑之, 疑則罰之, 刑屬罰屬其數同也.
別言罰屬, 五者, 各言其數, 合言刑屬, 但總云‘三千’, 明刑罰同其屬數, 互見其義以相備也.
經云 “大辟之罰, 其屬二百.” 文異於上四罰者, 以‘大辟’二字不可云“大辟罰之屬.” 故分爲二句, 以其二字足使成文.
傳
[傳]上下比方其罪니 無聽僭亂之辭以自疑하고 勿用折獄하여 不可行이라
傳
[傳]惟當清察罪人之辭하여 附以法理니 其當詳審能之라
묵형墨刑에 적용하는 것이 미심쩍으면 사면하여 〈벌금형을 따를 것이니〉 그 벌금은 100환鍰이지만, 그 죄를 확실히 검열해서 〈벌罰의 이름과 서로 알맞게 하도록 하라.〉
傳
이마를 새겨 물들이는 것을 ‘묵형墨刑’이라 하니, 〈묵형墨刑에 적용하는 것이〉 미심쩍으면 사면하여 벌금형을 따를 것이다. 6냥兩을 ‘환鍰’이라 하니, ‘환鍰’은 황철黃鐵이다. 그 죄를 확실히 검열해서 벌罰의 이름과 서로 알맞게 해야 한다는 것이다.
○‘환鍰’은 6냥兩이다. 정현鄭玄과 ≪이아爾雅≫도 같다. ≪설문해자說文解字≫에 “6렬鋝인데, ‘렬鋝’은 11과 25분의 13수銖이다.”라고 하니, 마융馬融도 같다.
또 “가규賈逵는 ‘속유俗儒는 렬鋝의 중량을 6냥兩이라 하고, ≪주관周官≫은 검劍의 무게를 9렬鋝이라 하였으니, 속유俗儒의 주장이 근리하다.’고 했다.”라고 하였다.
의형劓刑에 적용하는 것이 미심쩍으면 사면하여 〈벌금형을 따를 것이니,〉 그 벌금은 〈묵형墨刑의〉 갑절이지만 그 죄를 확실히 검열해서 〈벌罰의 이름과 서로 알맞게 하도록 하라.〉
傳
코를 자르는 것을 ‘의형劓刑’이라 하고, ‘백배倍百’은 200환鍰이다.
비형剕刑에 적용하는 것이 미심쩍으면 사면하여 〈벌금형을 따를 것이니,〉 그 벌금은 〈의형劓刑의〉 갑절하고도 차이가 있지만 그 죄를 확실히 검열해서 〈벌罰의 이름과 서로 알맞게 하도록 하라.〉
傳
발을 자르는 것을 ‘비형剕刑’이라 한다. ‘배차倍差’는 갑절의 또 반을 이르니, 500환鍰이다.
궁형宮刑에 적용하는 것이 미심쩍으면 사면하여 〈벌금형을 따를 것이니〉 그 벌금은 600환이지만, 그 죄를 확실히 검열해서 〈벌罰의 이름과 서로 알맞게 하도록 하라.〉
傳
‘궁宮’은 음형淫刑이다. 남자男子는 거세去勢를 하고 부인婦人은 유폐幽閉를 시켰으니 사형의 다음이다.
오형五刑의 차서에서 가벼운 죄를 선두로 해서 무거운 죄로 이르러가는 것은 일의 알맞은 것이다.
대벽大辟에 적용하는 것이 미심쩍으면 사면하여 〈벌금형을 따를 것이니,〉 그 벌금은 1,000환이지만, 그 죄를 확실히 검열해서 〈벌罰의 이름과 서로 알맞게 하도록 하라.〉
傳
〈대벽大辟은〉 사형死刑이다. 오형五刑에 적용하기가 미심쩍은 것을 각각 벌금형에 넣었는데, 등급을 내려 서로 따를 수 없는 것이 옛날의 제도이다.
묵벌墨罰의 등속이 1,000가지이고, 의벌劓罰의 등속이 1,000가지이고, 비벌剕罰의 등속이 500가지이고,
궁벌宮罰의 등속이 300가지이고, 대벽大辟의 벌罰은 그 등속이 200가지이니, 오형五刑의 등속이 3,000가지였느니라.
傳
벌罰의 등속을 분별해서 말하고 형刑의 등속을 합해서 말하여 형刑과 벌罰이 같은 등속임을 밝혔으니, 상호간 그 뜻을 나타내어 서로 구비한 것이다.
疏
○정의왈正義曰:오형五刑의 명칭이 경전經傳에 나타난 것으로 보면 당우唐虞 이래로 다 있어온 모양인데, 상고적 그 어느 시대에 시작되었는지는 알지 못하겠다.
한漢 문제文帝가 비로소 육형肉刑을 없앴으니, 그 이마를 새기고 코를 자르고 발을 베고 생식기를 자르는 형벌이 모두 선대에 법으로 전해 온 것을 공군孔君(공안국)이 직접 본 것이다.
≪설문해자說文解字≫에 “‘상顙’은 묵墨’은 일명 ‘경黥’이라고도 한다. 정현鄭玄은 ≪주례周禮≫의 주注에서 “‘묵墨’은 경黥의 뜻이다. 먼저 얼굴을 새긴 다음 먹물로 메우는 것이다.”라고 하였으니,
이마를 새겨서 상처를 내고 먹물로 상처 구멍을 메워서 색을 변하게 하는 것을 말한다. 6냥을 ‘환鍰’이라 한 것은 아마 옛말로 당시에 존재하였으나 반드시 명문明文이 있는 것은 아니었을 테다.
≪주례周禮≫ 〈고공기考工記〉에 “창과 세모진 창은 무게가 3렬鋝이다.”라고 하였는데, 마융馬融은 “‘여형呂刑〉의 ‘환鍰’과 같은 것이리라. 속유俗儒는 ‘「렬鋝」은 6냥으로 1천川이다.’ 하는데, 어디에서 나왔는지 모를 뿐이다.’ 했다.”라고 하였다.
정현鄭玄은 “‘환鍰’은 경중輕重을 일컫는 명칭인데, 오늘날 동래東萊 지방에서 그렇게 일컫는다. 혹은 1냥兩의 2분의 1이 넘은 것을 1균鈞, 10균鈞을 1환鍰이라 하는데, ‘환鍰’의 중량은 6냥兩과 1냥兩의 2분의 1이 넘은 것이다. 환鍰과 렬鋝은 동일한 것 같다.
더러 그 제도를 존치存置하여 행하는 자가 있어 10균鈞을 1환鍰으로 삼고 2환鍰 4균鈞으로 1근斤에 해당시키는데, 그렇다면 환鍰의 중량은 6냥兩과 1냥兩의 3분의 2인 셈이다. ≪주례周禮≫에는 환鍰을 일러 ‘렬鋝’이라 했다.”라고 하였다.
정현鄭玄의 말대로라면 1환鍰의 중량 6냥兩은 공안국孔安國과 왕숙王肅이 말한 것보다 16수銖가 더 많다.
〈순전舜典〉의 “전傳에서는 금金을 황금黃金으로 여기고, 여기서는 ‘황철黃鐵’이라 말한 것은 옛날에는 금金․은銀․동銅․철鐵을 모두 ‘금金’이라 불렀기 때문이다.
지금은 구별하여 네 가지 이름을 하였으므로 이 전傳에서는 ‘황철黃鐵’이라 말하고, 〈순전舜典〉의 전傳에서는 ‘황금黃金’이라 말하였는데, 모두 지금의 동銅이었던 것이다.
옛날 사람은 속죄할 때에 모두 동銅을 사용하였는데, 전傳에서는 더러는 ‘황금黃金’이라 칭하고, 더러는 ‘황철黃鐵’이라 말하였으니, 동銅을 금金이라고도 하고 철鐵이라고도 했을 뿐이다.
‘벌罰의 이름과 서로 알맞게 한 연후에야 그 속전을 수취하는 것이다.
여기서 이미 죄가 미심쩍으면 속전을 취하게 되었는데, 미심쩍은 죄가 확정되지 않아서 속전을 받는 것이 들쭉날쭉할까 싶기 때문에 오벌五罰의 아래에서 모두 “그 죄를 확실히 검열해서 〈벌罰의 이름과 서로 알맞게 하도록 하라.〉”고 말하였으니, 그것은 서로 알맞지 못할 것을 염려했기 때문이다.
疏
○정의왈正義曰:≪이아爾雅≫ 〈석고釋詁〉에 “‘비剕’는 이순李巡은 “발을 자르는 것을 ‘刖’이라 한다.”라고 하였다.
≪설문해자說文解字≫에 “‘단절斷絕하는 명칭이기 때문에 “발을 자르는 것을 ‘비剕’라 한다.”라고 하였다. 의형劓刑에 대한 속전은 묵형墨刑에 갑절이니, 비형剕刑은 응당 의형劓刑보다 갑절이어야 할 것인데, ‘배차倍差’라 한 것은 갑절에 또 차이가 있으니, 한 갑절뿐만이 아니다.
아랫 구에 궁형宮刑에 대한 속전이 600환鍰인 것으로 되어 있으니, ‘갑절의 또 반이 500환鍰이 된다.’는 점을 〈공안국은〉 알았던 것이다.
코를 자르는 것이 이마를 자자하는 것보다 무거운 것은 서로 비교하면 외려 적다. 발을 자르는 것이 코를 자르는 것보다 무거운 것은 비교하면 많다. 발을 자르는 죄는 궁형宮刑에 가깝기 때문에 비형剕刑에 대한 속전이 의형劓刑보다 갑절일 뿐만이 아니게 하여 다소 궁형宮刑에 대한 속전에 가깝게 한 것이다.
疏
○정의왈正義曰:복생伏生의 ≪상서대전尙書大傳≫에 “남녀男女가 의義를 가지고 사귀지 않는 것은 그 형벌이 궁형宮刑이다.”라고 하였으니, 이 궁형宮刑이 음형淫刑인 것이다.
남자의 음부를 명명하여 ‘세勢(불알)’라 하니, 그 세勢를 베어버리는 것이나 그 음부를 썩혀 못 쓰게 만드는 것은 일이 또한 동일한 것이다.
‘궁宮에 유폐시켜 나갈 수 없게 하는 것이다. 본 제도의 궁형宮刑은 음란한 자를 위주로 한 것이었지만, 뒷사람이 이 죄를 입는 것은 반드시 다 음란함 때문이 아니었다.
≪춘추좌씨전春秋左氏傳≫ 소공昭公 5년 조에서 초자楚子(초楚나라 임금)가 “양설힐羊舌肸(숙향叔向)을 〈거세去勢해서〉 사궁司宮(태감太監:내시부內侍府의 장長)을 삼아 〈진晉나라를 욕보일 수 있다면〉”이라고 한 것은 음란으로 죄를 받는 것이 아니다.
한漢나라 때 육형肉刑을 없앨 적에는 묵형墨刑․의형劓刑․비형剕刑만을 없앨 뿐, 궁형宮刑은 외려 존재시켰다. 근대에 반역의 연좌緣坐는 남자男子 15세 이하로 사형에 해당되지 않는 자만을 모두 궁형宮刑에 처하였다.
수隋나라 개황開皇 초에 비로소 남자男子의 궁형宮刑을 없애고 부인婦人은 외려 궁宮에 유폐시켰다. 궁형宮刑은 바로 사형에 다음 가는 형벌이니, 궁형宮刑은 네 가지 형벌 중에 가장 무거운 것이다.
사람이 가벼운 형벌을 범하는 경우는 많고 무거운 형벌을 범하는 경우는 적다. 또 돈의 수량을 갑절로 서로 가산加算하고 다섯 가지의 형벌을 순서 매길 때에 가벼운 형벌을 앞에 두고 무거운 형벌을 뒤에 두는 것을 가지고 일의 알맞음을 취하였다.
疏
○정의왈正義曰:≪이아爾雅≫ 〈석고釋詁〉에 “‘벽辟’은 죄罪의 뜻이다.”라고 하였다. 사형은 바로 죄의 큰 것이기 때문에 사형死刑을 일러 ‘대벽大辟’이라 한 것이다.
경문經文에서 벌금의 수량을 죽 베풀어 오형五刑에 적용하기가 미심쩍은 것을 각각 벌금형에 넣고 등급을 내려 서로 따르지 않았는데, 사형을 적용하기에 합당하지 않는 애매모호한 것은 궁형宮刑에 넣고, 궁형宮刑을 적용하기에 애매모호한 것은 비형剕刑에 넣는 것이 바로 옛적의 제도이다.
그렇게 하는 까닭은 그 범한 바가 애매모호해서 결단할 수 없기 때문에 속전을 물게 한 것인데, 〈속형贖刑〉 다음 형벌은 범한 바가 아니기 때문에 등급을 내려 서로 따를 수 없기 때문이다.
疏
○정의왈正義曰:이 경문經文에서 ‘이백二百’․‘삼백三百’․‘오백五百’을 죽 말한 것은 각각 이 형刑의 조항이다. 매양 그 조항마다에 범함이 있는 경우, 죄가 실제로 있으면 형刑을 주고, 미심쩍으면 벌罰을 주었다. 형刑의 등속과 벌罰의 등속은 그 수數가 동일하다.
별도로 벌罰의 등속을 말하여 다섯 가지에 각각 그 숫자를 말하고 합해서 형刑의 등속을 말하였는데, 단지 총괄해서 ‘3,000’이라고만 한 것은 형刑과 벌罰의 그 등속 숫자가 동일함을 밝혀서 상호간 그 뜻을 보여 서로 갖춘 것이다.
경문經文에서 “대벽大辟의 벌罰은 그 등속이 200이다.”라고 하여 글을 위의 네 가지 벌과 다르게 한 것은 ‘대벽大辟’ 두 글자는 “대벽벌大辟罰의 등속이다.”라고 할 수 없기 때문에 나누어 두 구句를 만든 것이니, 그 〈‘대벽大辟’이라는〉 두 글자가 충분히 문장을 이루게 하기 때문이다.
〈형刑을〉 올리기도 하고 내리기도 해서 죄의 경중에 견주어야 하니, 참란僭亂한 말을 청취하지 말고, 〈참란한 말을〉 써서 옥사를 처결하지 말아, 〈참란한 말이〉 행할 수 없게 하라.
傳
〈형刑을〉 올리기도 하고 내리기도 하여 그 죄의 경중에 견주어야 하니, 참란僭亂한 말을 청취하여 스스로 의혹하지 말고, 〈참란한 말을〉 써서 옥사를 처결하지 말아, 〈참란한 말이〉 행할 수 없게 하라는 것이다.
오직 〈죄인의 공사供辭를〉 밝게 고찰하여 법리를 붙어야 하니, 자세히 살펴서 잘 처리하도록 하라.
傳
오직 죄인의 공사供辭를 밝게 살펴서 법리法理를 붙여야 하니, 그것을 응당 자세히 살펴서 잘 처리하도록 하라는 것이다.