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尙書正義(6)

상서정의(6)

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上刑이라도 適輕이어든
下服
하며
傳
[傳]重刑이라도 有可以虧減이어든 則之輕하여 服下罪라
下刑이라도 適重이어든 上服하라 輕重諸罰에 有權하며
傳
[傳]一人有二罪어든 則之重而輕幷數니 輕重諸刑罰에 各有權宜라
刑罰이 世輕世重하나니
惟齊非齊
나 有倫有要하니라
傳
[傳]言刑罰隨世輕重也라 刑新國用輕典하고 刑亂國用重典하고 刑平國用中典이라
凡刑은 所以齊非齊나 各有倫理하고 有要善이라
疏
[疏]‘上下’至‘有要’
○正義曰：此又述斷獄之法. 將斷獄訟, 當上下比方其罪之輕重, 乃與獄官眾議斷之.
其囚有僭亂之虛辭者, 無得聽之, 勿用此辭斷獄, 此僭亂之辭, 言不可行也.
惟當清察罪人之辭, 惟當附以法理, 其當詳審使能之, 勿使僭失爲不能也.
“上刑適輕”者, 謂一人雖犯一罪, 狀當輕重兩條, 據重條之上有可以虧減者, 則之輕條, 服下罪也.
‘下刑適重’者, 謂一人之身, 輕重二罪俱發, 則以重罪而從上服, 令之服上罪.
或輕或重諸所罪罰, 皆有權宜, 當臨時斟酌其狀, 不得雷同加罪.
刑罰有世輕世重, 當視世所宜, 權而行之. 行罰者所以齊非齊者, 有倫理, 有要善. 戒令審量之.
疏
[疏]○傳‘上下’至‘可行’
○正義曰：罪條雖有多數, 犯者未必當條, 當取故事竝之, 上下比方其罪之輕重.
上比重罪, 下比輕罪, 觀其所犯當與誰同.
獄官不可盡賢, 其間或有阿曲, 宜預防之.
‘僭’, 不信也. 獄官與囚等或作不信之辭, 以惑亂在上, 人君無得聽此僭亂之辭以自疑惑,
勿即用此僭亂之辭以之斷獄, 此僭亂之言, 不可行用也.
疏
[疏]○傳‘一人’至‘權宜’
○正義曰：‘一人有二罪, 則之重而輕幷數’者, 謂若一人有二罪, 則應兩罪俱治,
今惟斷獄以重條, 而輕者不更別數, 與重幷數爲一.
劉君以爲 “‘上刑適輕’․‘下刑適重’, 皆以爲一人有二罪,
‘上刑適輕’者, 若今律重罪應贖, 輕罪應
居作官當
者, 以居作官當爲重, 是爲上刑適輕.
‘下刑適重’者, 謂若二者俱是贓罪, 罪從重科, 輕贓亦備, 是爲而輕幷數也.”
知不然者, 案經既言“下刑適重, 上服.” 則是重上服而已, 何得爲輕贓亦備.
又今律云 “重罪應贖, 輕
(重)[罪]
應居作官當者, 以居作官當爲重”者, 此即是下刑適重之條, 而以爲上刑適輕之例,
實爲未允. 且孔傳下經始云 “一人有二罪.” 則上經所云 非一人有二罪者也. 劉君妄爲其說, 故今不從.
疏
[疏]○傳‘言刑’至‘要善’
○正義曰：‘刑罰隨世輕重’, 言觀世而制刑也. ‘刑新國用輕典, 刑亂國用重典, 刑平國用中典’, 周禮大司寇文也.
鄭玄云 “新國者, 新辟地立君之國, 用輕法者, 爲其民未習於教也.
平國, 承平守成之國, 用中典者, 常行之法也. 亂國, 篡弒叛逆之國, 用重典者, 以其化惡, 伐滅之也.”


〈죄목罪目이〉 상등의 중형重刑에 놓였더라도 〈그 정상情狀이〉 감형할 수 있거든 하등의 죄罪를 적용하며,
傳
중형重刑이라도 감형할 수 있거든 경감하여 하등의 죄罪를 적용하라는 것이다.
〈죄목이〉 하등의 경형輕刑에 놓였더라도 〈그 정상이〉 가형加刑할 수 있거든 상등의 죄를 적용하라. 가볍든 무겁든 모든 형벌에는 권의權宜(형편에 맞게 적절히 시행하는 임시조치)가 있어야 하며,
傳
한 사람이 두 죄를 지었거든 무거운 죄와 가벼운 죄를 아울러 참작해야 하니, 가볍든 무겁든 모든 형벌에는 각각 권의權宜가 있어야 한다는 것이다.
형벌은 세상에 따라 가볍게 적용되기도 하고 무겁게 적용되기도 하니, 일정하지 않은 것을 일정하게 하기 위한 것이나 윤리倫理가 있고 요선要善이 있느니라.
傳
형벌刑罰은 세상에 따라 가볍게 적용되기도 하고 무겁게 적용되기도 함을 말한다. 새로 세운 나라에게는 가벼운 법을 적용하고, 어지러운 나라에게는 무거운 법을 적용하고, 이어받아 지키는 평탄한 나라에게는 중간 법을 적용하는 것이다.
무릇 형벌은 일정하지 않은 것을 일정하게 하기 위한 것이나 각각 윤리倫理가 있고 요선要善이 있다는 것이다.
疏
경經의 [상하上下]에서 [유요有要]까지
○정의왈正義曰：이는 또 옥송獄訟을 단결하는 법을 기술한 것이다. 장차 옥송獄訟을 단결하려고 하거든 마땅히 형刑을 올리기도 하고 내리기도 하여 그 죄의 가볍고 무거움을 견주어 이에 옥관獄官과 더불어 여럿이 의논해서 단결해야 한다.
그 죄수에게 참란僭亂한 헛된 말이 있는 경우, 청취하지 말고 그 참란한 말을 써서 옥송을 단결하지 말라는 것은 이 참란한 말은 행할 수 없음을 말한 것이다.
오직 마땅히 죄인의 말을 밝게 살펴야 할 것이고, 오직 마땅히 법리法理를 붙어야 하니, 마땅히 자세히 살펴서 잘 처결하고 실수하여 잘못 처결하지 말아야 한다.
‘죄罪를 적용하도록 하라는 말이다.
‘상복上服을 따라 상등의 죄罪를 적용하도록 하라는 말이다.
혹은 가볍게 하기도 하고 혹은 무겁게 하기도 하는 모든 죄벌罪罰에는 모두 권의權宜가 있어야 하니, 마땅히 임시로 그 상태를 참작해야 하고 부화뇌동해서 죄를 가해서는 안 되는 것이다.
형벌刑罰은 세상에 따라 가볍게 하기도 하고 무겁게 하기도 하는 것이므로 응당 그 세상에 알맞은 것을 보아서 권도로 행하여야 하는 것이다. 형벌을 행하는 목적은 일정하지 않은 것을 일정하게 하기 위함이나 윤리倫理가 있고 요선要善이 있는 것이니, 살펴 헤아리도록 경계한 것이다.
疏
○전傳의 [상하上下]에서 [가행可行]까지
○정의왈正義曰：죄罪에 대한 조항에는 비록 많은 수량이 있지만, 범한 사건이 딱 조항에 맞지를 않으니, 마땅히 고사故事를 취해 아울러서 〈형刑을〉 올리기도 하고 내리기도 하여 그 죄의 경중에 견주어야 하는 것이다.
위로는 무거운 죄罪에 견주고 아래로는 가벼운 죄罪에 견주어서 그 범한 사건이 응당 어느 것과 같게 해야 할지를 살펴보아야 한다는 것이다.
옥관獄官은 다 어질 수가 없기 때문에 그 사이에는 더러 아곡阿曲(진실하지 않음)한 이가 있기 마련이니, 의당 미리 방지해야 한다.
‘참僭’은 불신하는 것이다. 옥관獄官과 죄수들이 더러 불신한 말을 하여 위에 있는 이를 현혹시키고 어지럽히니, 임금은 이런 참란한 말을 듣고서 스스로 의혹해서는 안 된다.
곧 이런 참란한 말을 써서 옥송을 단결하지 말라는 것이니, 이 참란한 말은 행용行用할 수 없음을 말한 것이다.
疏
○전傳의 [일인一人]에서 [권의權宜]까지
○정의왈正義曰：‘一人有二罪 則之重而輕幷數’란 것은 이를테면 한 사람에게 두 가지 죄가 있을 경우, 응당 두 가지의 죄를 다 다스려야 하지만,
지금은 오직 무거운 조항만을 가지고 옥송을 단결하고 가벼운 조항은 다시 별도의 숫자로 치지 않고 무거운 것과 아울러 쳐서 하나로 만든 것을 이른다.
유군劉君은 “‘上刑適輕’과 ‘下刑適重’을 한 사람에게 두 가지의 죄가 있는 것으로 모두들 생각하지만,
‘율법律法에서 무거운 죄가 속전贖錢에 해당하고 가벼운 죄가 ‘居作官當’에 해당하는 경우에 ‘居作官當’을 무겁게 여기는 것과 같으니, 이것이 바로 ‘上刑適輕’인 것이다.
‘장죄贓罪’일 경우, 죄罪는 무거운 죄과罪科를 따르는데, 가벼운 장죄贓罪 또한 갖추어짐을 이르는 것이니, 이렇게 하면 가벼운 것도 아울러 쳐진 셈이다.”라고 하였다.
그러나 그 말이 옳지 않음을 알 수 있는 것은 상고하건대, 경문經文에서 이미 “〈죄목이〉 하등의 경형輕刑에 놓였더라도 〈그 정상이〉 가형加刑할 수 있거든 상등의 죄를 적용하라.”라고 말하였으니, 이것은 상등 중형으로 적용했을 뿐인데, 어떻게 ‘가벼운 장죄 또한 갖추어진 것’이라고 할 수 있겠는가.
또한 오늘날의 율문律文에서 “무거운 죄가 속전贖錢에 해당하고 가벼운 죄가 ‘예例로 삼았으니,
실로 믿지 못할 점이 된 것이다. 또 공안국孔安國이 아랫 경문에 전傳을 달면서 비로소 “한 사람에게 두 가지 죄가 있다.”라고 하였으니, 윗 경문에서 말한 것은 한 사람에게 두 가지 죄가 있는 경우가 아니다. 유군劉君이 망령되이 그런 말을 했기 때문에 지금 따르지 않는 것이다.
疏
○전傳의 [言刑]에서 [요선要善]까지
○정의왈正義曰：‘주례周禮≫ 〈추관秋官 대사구大司寇〉의 글이다.
정현鄭玄은 “‘신국新國’은 새로 땅을 개척하여 임금을 세운 나라인데, 경법輕法을 쓰는 것은 그 백성들이 가르침을 익히지 못하였기 때문이다.
‘평국平國’은 평화로운 정국을 이어받아 지켜가는 나라인데, 중전中典을 쓰는 것은 평상시의 행하는 법이다. ‘난국亂國’은 찬시篡弒하고 반역叛逆하는 나라인데, 중전重典을 쓰는 것은 그들이 악惡으로 변화하여 쳐서 멸망시켰기 때문이다.”라고 하였다.


역주
역주1 下服 : 蔡傳은 ‘下刑을 적용하는 것[服下刑]’으로 풀이하였다.
역주2 惟齊非齊 : 孔傳은 “무릇 형벌은 일정하지 않은 것을 일정하게 하기 위한 것[凡刑 所以齊非齊]”으로, 蔡傳은 “형벌은 세상에 따라 가볍게 적용되기도 하고 무겁게 적용되기도 하니, 일정하지 않은 것을 일정하게 정제하나[雖惟權變是適 而齊之以不齊焉]”로 풀이하였는데, 이에 대하여 丁若鏞은 “蔡說이 틀렸다. 治世를 통솔할 경우, 형벌이 가벼운 것은 백성들의 일정하지 않는 것이 적기 때문이고, 그 혹시 일정하지 않는 것은 그 실정 또한 가볍기 때문이다. 亂世를 다스릴 경우, 형벌이 무거운 것은 백성들의 일정하지 않는 것이 많기 때문이고, 또 그 일정하지 않는 것은 그 실정 또한 무겁기 때문이다. 형벌의 사용은 오직 일정하지 않는 것을 일정하게 할 뿐인데, 만일 蔡說과 같다면 그 폐단이 임의로 오르내려 法例가 모두 어지럽게 될 것이다.[蔡說非也 馭治世則刑輕 以民之不齊者少 其或不齊者 其情亦輕也 承亂世則刑重 以民之不齊者多 又厥不齊者 其情亦重也 刑之爲用 惟不齊者 齊之而已 若如蔡說 其弊也 任意低昻 法例俱亂矣]”라고 하였다.(≪尙書知遠錄≫)
역주3 居作官當 : 唐나라 때에 律法의 한 조항으로 죄진 관리가 官에서 고용살이하여 죗값을 때우는 것이다.(≪唐律疏議≫)
역주4 (重)[罪] : 저본에는 ‘重’으로 되어 있으나, 宋刊 單疏本에 의거하여 ‘罪’로 바로잡았다.

상서정의(6) 책은 2022.01.20에 최종 수정되었습니다.
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