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○正義曰:五刑者, 言刑名有五也. 三千者, 言所犯刑條有三千也. 所犯雖異, 其罪乃同, 故言“之屬”以包之.
就此三千條中, 其不孝之罪尤大, 故云“而罪莫大於不孝”也. 凡爲人子, 當須遵承聖敎, 以孝事親, 以忠事君.
君命宜奉而行之, 敢要之, 是無心遵於上也. 聖人垂範, 當須法則, 今乃非之, 是無心法於聖人也.
孝者, 百行之本, 事親爲先, 今乃非之, 是無心愛其親也.
卉木無識, 尙感君政, 禽獸無禮, 尙知戀親, 況在人靈, 而敢要君‧不孝也. 逆亂之道, 此爲大焉. 故曰“此大亂之道也”.
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○正義曰:云“五刑, 謂墨劓剕宮大辟也”者, 此依魏注也. 此五刑之名, 皆尙書呂刑文.
孔安國云 “
其顙而湼之曰墨刑.” 顙, 額也. 謂刻額爲瘡, 以墨塞瘡孔, 令變色也.
又云 “宮, 淫刑也. 男子割勢,
, 次死之刑.” 以男子之陰名爲勢, 割去其勢與椓去其陰, 事亦同也.
婦人幽閉, 閉於宮, 使不得出也. 又云 “大辟, 死刑也.” 案此五刑之名, 見於經傳, 唐虞以來, 皆有之矣, 未知上古起自何時.
漢文帝始除肉刑, 除墨‧劓‧剕耳, 宮刑猶在.
, 婦人猶閉於宮. 此五刑之名義.
鄭注周禮司刑, 引
曰 “決關梁‧踰城郭而略盜者, 其刑臏. 男女不以義交者, 其刑宮.
觸易君命‧革輿服制度‧姦軌盜攘傷人者, 其刑劓. 非事而事之‧出入不以道義而誦不
之辭者, 其刑墨.
降畔寇賊, 劫略奪攘矯虔者, 其刑死.” 案說文云 “臏, 膝骨也.” 刖臏謂斷其膝骨. 此注不言“臏”而云“剕”者, 據呂刑之文也.
云“條有三千 而罪之大者 莫過不孝”者, 案周禮司刑 “掌五刑之法, 以
萬民之罪.
墨罪五百, 劓罪五百, 宮罪五百, 剕罪五百, 殺罪五百.” 合二千五百.
至周穆王, 乃命呂侯入爲司寇, 令其訓暢夏禹贖刑, 增輕削重, 依夏之法, 條有三千. 則周三千之條, 首自穆王始也.
呂刑云 “墨罰之屬千, 劓罰之屬千, 剕罰之屬五百, 宮罰之屬三百, 大辟之罰其屬二百, 五刑之屬三千.”
言此三千條中, 罪之大者, 莫有過於不孝也. 案舊注說及謝安‧袁宏‧王獻之‧殷仲文等, 皆以不孝之罪, 聖人惡之, 云在三千條外. 此失經之意也.
案上章云 “三者不除, 雖日用三牲之養, 猶爲不孝.” 此承上不孝之後, 而云“三千之罪, 莫大於不孝”,
是因其事而便言之, 本無在外之意. 案檀弓云 “子弒父, 凡在
者, 殺無赦. 殺其人, 壞其室, 洿其宮而豬焉.”
旣云“學斷斯獄”, 則明有條可斷也. 何者. 易序卦稱 “有天也, 然後萬物生焉. 自屯‧蒙至需‧訟, 卽爭訟之始也.
故聖人法雷電以申威刑, 所興其來遠矣. 唐虞以上, 書傳靡詳, 舜命皐陶有五刑, 五刑斯著.
案風俗通曰 “皐陶謨是虞時造也. 及
師魏, 乃著法經六篇, 而以盜賊爲首.
賊之大者, 有
焉, 決斷不違時, 凡赦不免, 又有不孝之罪, 竝編十惡之條.
.” 而安‧宏, 不孝之罪, 不列三千之條中, 今不取也.
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○정의왈正義曰:오형五刑은 형벌刑罰의 명목이 다섯 가지가 있다는 말이다. 삼천三千은 범법犯法 행위의 가짓수가 3천 가지가 있다는 말이다. 범법 행위가 다르더라도 그에 대한 형벌은 같기 때문에 ‘지속之屬(에 속하는 것)’이라는 말로 포괄하였다.
이 3천 가지 중에서 불효죄가 특히 크다. 이 때문에 “불효보다 큰 죄는 없다.”라고 하였다. 사람의 자식은 성인聖人의 가르침을 따르고, 효孝로 어버이를 섬기고, 충忠으로 임금을 섬겨야 한다.
임금의 명命을 받들어 행해야 하는데 감히 임금에게 강요한다면 이는 윗사람을 따를 마음이 없는 것이다. 성인聖人이 모범을 전했으므로 당연히 본받아야 하는데 지금 성인을 비난한다면 이는 성인을 본받을 마음이 없는 것이다.
효孝는 온갖 행실의 근본이므로 어버이를 섬기는 일이 우선인데 지금 효孝를 비난한다면 이는 어버이를 사랑하는 마음이 없는 것이다.
지각知覺이 없는 초목도 임금의 정사政事에 감동하고, 예禮가 없는 금수도 어버이를 그리워할 줄 아는데, 하물며 사람으로서 감히 임금에게 강요하고 〈부모에게〉 불효한단 말인가. 역란逆亂의 길로는 이것이 〈가장〉 중대하다. 이 때문에 “이는 대란大亂의 길이다.”라고 한 것이다.
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○정의왈正義曰:[오형 위묵의비궁대벽야五刑 謂墨劓剕宮大辟也] 이는 위진극魏眞克의 주注를 따른 것이다. 이 오형五刑의 명칭은 모두 ≪상서尙書≫ 〈여형呂刑〉의 표현이다.
공안국孔安國이 “이마[상顙]에 〈글자나 문양을〉 새기고 검게 물들이는 것을 묵형墨刑이라고 한다.”라고 하였다. 상顙은 액額(이마)이다. 이마에 〈글자나 문양을〉 새겨 상처를 내고 먹물을 상처에 채워 변색시키는 것을 말한다.
〈묵형墨刑의〉 ‘묵墨’은 ‘경黥’이라고도 한다. 〈공안국이〉 또 “코를 자르는 것을 의劓라고 하고, ‘발을 베는 것[월족刖足]’을 비剕라고 한다.”라고 하였다. ≪이아爾雅≫ 〈석언釋言〉에 “비剕는 월刖이다.”라고 하였는데, 이순李巡이 “발을 끊는 것을 월刖이라 한다.”라고 한 것이 이것이다.
〈공안국이〉 또 “궁宮은 음형淫刑이다. 남자男子의 ‘불알을 베어내고[할세割勢]’ 부인을 유폐幽閉하는 것으로, 사형死刑 다음으로 중한 형벌이다.”라고 하였다. 남자의 음부陰部에 대한 명칭이 세勢이므로, ‘불알을 베어내는 것[할세割勢]’과 ‘음부陰部를 쳐 내는 것[탁음椓陰]’은 같은 일이다.
부인을 유폐幽閉하는 것은 방안에 가두어 밖으로 나가지 못하게 하는 것이다. 〈공안국이〉 또 “대벽大辟은 사형이다.”라고 하였다. 살펴보건대 이 오형五刑의 명칭이 경전經傳에 보이므로 당우唐虞(요순시대堯舜時代) 이래로 모두 있었던 것이지만, 상고上古의 어느 시기에 시작되었는지는 알 수 없다.
한 문제漢 文帝가 처음 육형肉刑을 없앴으나 묵형墨刑‧의형劓刑‧비형剕刑을 없앴을 뿐 궁형宮刑은 여전히 남아 있었다. 수隋나라 개황開皇(문제文帝의 연호, 581~600) 초初에 비로소 남자의 궁형宮刑을 없앴으나 부인은 여전히 방안에 가두었다. 이상이 오형五刑의 명칭의 뜻이다.
정현이 ≪주례周禮≫ 〈사형司刑〉에 주注를 내면서 ≪상서대전尙書大傳≫을 다음과 같이 인용하였다. “관문과 교량橋梁을 헐거나 성곽을 넘어 노략질한 자는 빈형臏刑에 처하고, 남녀가 정당치 못한 방법으로 교합交合한 자는 궁형宮刑에 처하며,
임금의 명령을 거스르거나 〈임의로〉 변경한 자, 수레와 복식 제도를 〈임의로〉 바꾼 자, 나라 안이나 밖에서 난을 일으키거나 도둑질하거나 사람을 상해한 자는 의형劓刑에 처하고, 그릇된 일을 일삼거나 출입出入을 도의道義에 맞지 않게 하거나 상서롭지 못한 말을 한 자는 묵형墨刑에 처하며,
적에게 항복하여 임금을 배반하고 도적 떼가 되어 협박과 약탈과 사취詐取(상부上部의 명命을 사칭하여 재물을 빼앗음)를 일삼은 자는 사형死刑에 처한다.” 살펴보건대 ≪설문해자說文解字≫에 “빈臏은 무릎뼈이다.”라고 하였으니, 월빈刖臏은 무릎뼈를 끊는 것을 말한다. 이 주注에서 ‘빈臏’이라 하지 않고 ‘비剕’라고 한 것은 〈여형呂刑〉의 글에 의거한 것이다.
[조유삼천 이죄지대자條有三千 而罪之大者 막과부효莫過不孝] 살펴보건대 ≪주례周禮≫ 〈사형司刑〉에 “〈사형司刑은〉 오형五刑의 법을 담당하여 만민萬民의 죄에 적용한다.
묵형에 해당하는 죄가 500가지, 의형에 해당하는 죄가 500가지, 궁형에 해당하는 죄가 500가지, 비죄剕罪에 해당하는 죄가 500가지, 사형에 해당하는 죄가 500가지이다.”라고 하였으니, 도합 2,500가지이다.
주 목왕周 穆王 때 이르러 여후呂侯에게 명하여 〈조정에〉 들어와 사구司寇가 되게 하고는, 하우夏禹의 속형贖刑(돈으로 죗값을 치르는 형벌)을 해석하고 공포公布하며 가벼운 형벌을 늘리고 무거운 형벌을 줄이도록 하여 하夏나라의 법에 따라 세부 조목이 3,000가지가 되게 하였다. 그렇다면 주周나라에 3,000가지 조목이 있었던 것은 맨 처음 목왕穆王 때부터 시작되었다.
〈여형呂刑〉에 “묵벌墨罰에 속하는 죄목이 1,000가지이고, 의벌劓罰에 속하는 죄목이 1,000가지이며, 비벌剕罰에 속하는 죄목이 500가지이고, 궁벌宮罰에 속하는 죄목이 300가지이며, 대벽大辟의 벌에 속하는 죄목이 200가지이므로, 오형五刑에 속하는 죄목이 3,000가지이다.”라고 하였다.
‘이 3,000가지 죄목 중에 죄가 큰 것으로는 불효보다 더한 것이 없다.’라는 말이다. 살펴보건대 구주舊注의 설說과 사안謝安‧원굉袁宏‧왕헌지王獻之‧은중문殷仲文 등은 모두 불효죄를 성인聖人이 미워했다는 이유로 ‘〈불효죄는〉 3,000가지의 밖에 있었다.’라고 하였으나, 이는 경문經文의 뜻에 맞지 않다.
살펴보건대 앞 장(〈기효행장紀孝行章〉)에서 “세 가지를 없애지 않으면 비록 날마다 소‧양‧돼지 등 세 종류의 짐승을 잡아서 봉양하더라도 불효不孝가 된다.”라고 하고, 여기서는 앞에서 말한 불효不孝의 뒤를 이어 “3,000가지 죄 중에 불효보다 큰 것은 없다.”라고 했으니,
이는 그 일에 따라 편의대로 말한 것이지 본디 〈불효죄가 3,000가지의〉 밖에 있다는 뜻은 없다. 살펴보건대 ≪예기禮記≫ 〈단궁檀弓〉에 “자식이 아버지를 시해弑害한 경우, 그 집안사람이면 〈누구나 그 시해한 자를〉 가차 없이 죽인다. 그 사람을 죽이고 그 집을 허물고 집터를 파서 물웅덩이로 만든다.”라고 했는데,
〈이에 앞서〉 이미 “이러한 옥사를 판결하는 법을 배웠다.”라고 했으니, 그렇다면 판결할 수 있는 법 조항이 분명히 있었던 것이다. 어째서인가? ≪주역周易≫ 〈서괘전序卦傳〉에 “하늘이 있은 뒤에 만물이 생겨났다.”라고 했는데, 둔괘屯卦(수뇌水雷☵☳)와 몽괘蒙卦(산수山水☶☵)에서 시작하여 수괘需卦(수천水天☵☰)와 송괘訟卦(천수天水☰☵)에 이르면 〈이것(송괘訟卦)이〉 곧 쟁송爭訟의 시작이다.
그러므로 성인聖人이 ‘우레와 번개(뇌雷☳)’를 본받아 엄한 형법을 제정했으니, 시작된 유래가 멀다. 당우唐虞 이전은 전적典籍의 기록이 상세하지 않으나, 순舜임금이 고요皐陶에게 명하여 오형五刑을 제정하자 오형五刑이 드러났다.
살펴보건대 ≪풍속통風俗通≫에 다음과 같은 기록이 있다. “≪상서尙書≫ 〈고요모皐陶謨〉는 우虞나라(순舜임금) 때 만들어진 것이다. 주 목왕周 穆王 때 하夏나라〈의 형법〉을 해석하였고, 리리里悝(이회李悝)가 위魏나라의 태사太師가 되어 ≪법경法經≫ 6편을 저술하면서 〈도법盜法〉편과 〈적법賊法〉편을 맨 처음으로 삼았다.
적賊 중에 큰 것으로는 악역惡逆(부모와 기타 존속尊屬을 때리거나 살해를 모의한 죄)이 있는데, 이 죄는 때를 넘기지 않고 판결하며 어떤 사면령에도 사면하지 않았다. 또 불효죄가 있는데, 이것까지 아울러 십악十惡의 조목을 엮었다.
앞 시대의 일을 잊지 않고 전하여 후세에 법식이 되〈도록 한 것이다〉.” 사안謝安‧원굉袁宏은 불효죄를 3,000가지 죄목 속에 끼워 넣지 않았으나, 지금 그 설은 취하지 않는다.